Castigo (por Wesley Cragg)

Wesley Cragg

 

Tradução de Lucas Miotto

 

História, literatura, religião e a observação prática, todas sugerem que o castigo sempre desempenhou um papel central na organização das relações humanas. Por diversas razões, isso não é surpreendente nem perturbador. Por outras razões, é as duas coisas. Para entender o fenômeno e os desafios morais que apresenta, as duas perspectivas precisam de uma exploração cuidadosa.

As relações humanas são caracteristicamente regidas por regras. Há muitas razões para isso. Em várias fases da vida os seres humanos são incapazes de satisfazer até mesmo as suas necessidades mais básicas sem a ajuda de outros. Cada um de nós precisa do apoio e proteção de adultos, se quisermos sobreviver. Em todas as fases de nossas vidas, cada um de nós é vulnerável à agressão física, furto e destruição da propriedade. As regras fornecem a estrutura para a assistência mútua e para a cooperação. Ajudam a definir o que é permitido e o que é proibido. Se não forem executadas, não podem fazer o seu trabalho e a cooperação se torna mais difícil ou, talvez, até impossível.

O castigo tem um lugar natural nessa conjuntura. Responde à ira, ressentimento e sentido de injustiça que geram quem viola as regras básicas. Funciona como um desincentivo. É uma maneira de assegurar que quem respeita as regras não termina em piores condições do quem não as respeita.

Por outro lado, o castigo é moralmente problemático. Uma das regras mais básicas da sociedade civilizada é que infligir dor e sofrimento deliberadamente aos outros requer sempre uma justificação cuidadosa. No passado, o castigo era quase sempre acompanhado de dor e sofrimento, às vezes de uma natureza brutal e bárbara. Mesmo hoje, a pena de morte é largamente praticada. Mesmo onde foi abolida, os transgressores podem ser, e o são, frequentemente, sentenciados a longas penas em instituições onde as condições de vida são difíceis, monótonas e, frequentemente, perigosas. No entanto, o castigo, particularmente os castigos severos, não se tem mostrado uma ferramenta eficiente ou efetiva para a execução da lei. Além disso, normalmente, o peso do castigo cai mais pesadamente sobre os pobres e os membros marginalizados da sociedade.

Por todas estas razões, o castigo precisa de ser justificado tanto em princípio, quanto na prática. Fornecer essa justificação exige responder a quatro perguntas:

1. A prática do castigo é em qualquer ocasião justificável e, neste caso, sob que condições?
2. Que espécies de castigo se justificam? Estas precisam de envolver sofrimento?
3. Quem temos o direito de castigar?
4. Quem tem a autoridade moral para infligir castigos?

Tradicionalmente, as respostas para essas questões têm sido ou retrospectivas ou prospectivas. As justificações de retrospectivas veem o castigo como uma resposta às transgressões morais. Um crime, por sua própria natureza, cria uma injustiça ao infligir um dano desmerecido numa vítima ou ao conferir um benefício desmerecido e injusto ao transgressor. O propósito do castigo é remover o benefício desmerecido e corrigir o dano feito impondo uma pena ou privação ao criminoso que corresponda à gravidade do crime cometido. De acordo com esta explicação, o castigo constitui a justa retribuição para transgressões voluntárias ou intencionais.

As justificações retributivistas do castigo encontram-se na filosofia ocidental grega, medieval e moderna e estão profundamente incrustadas nas teologias judaica, cristã e islâmica, apesar de em nenhuma destas tradições religiosas serem a única explicação oferecida para o castigo. Têm sido articuladas e defendidas por alguns dos mais influentes filósofos na história do pensamento moderno como, por exemplo, Immanuel Kant e G. W. F. Hegel. Finalmente, as justificações retributivistas têm tido um profundo impacto no desenvolvimento das instituições jurídicas ocidentais. O direito de testemunho, a exigência de a culpabilidade ser estabelecida para lá de qualquer dúvida razoável e o princípio da mens rea¹, todos comprovam esse fato.

A preocupação mais comum e premente com o retributivismo é a sua associação, na mente de muitos, com a ideia de vingança. Não se justifica, contudo, que se confunda as duas. A perseguição de vingança ou retaliação é quase sempre indisciplinada e intemperante. Aqueles que procuram retaliação frequentemente julgam mal o dano ou a ofensa aos quais estão reagindo e reagem de uma maneira excessivamente dura, perpetrando por seu turno mais injustiça. O resultado é frequentemente um ciclo de retaliação com gradativas reações das quais não parece haver escapatória. Consequentemente, apesar de a vingança ser frequentemente exigida em nome da justa retribuição, raramente tem essa qualidade. Ao contrário, a justa retribuição exige juízes imparciais guiados por leis que asseguram um julgamento justo, os quais são orientados a assegurar que o castigo se ajuste aos crimes cometidos e seja imposta somente àquelas pessoas tidas como culpadas pelas ofensas pelas quais estão a ser punidas num tribunal.

As justificações retributivistas do castigo, contudo, encontram outras dificuldades a que não é tão fácil fugir. Justificar um sistema apropriado de multas ou penalidades é uma delas. Aqui, apela-se freqüente e popularmente à lex talionis: “Olho por olho, dente por dente.” No entanto, tais preceitos rapidamente sucumbem em face da engenhosidade com que os seres humanos infligem dano injustificado uns aos outros. O que indica a lex talionis, por exemplo, como uma pena apropriada para uma violação sexual brutal, difamação, fraude, sequestro ou terrorismo? Por outro lado, se a lex talionis for abandonada, os retributivistas ficam com um princípio de proporcionalidade que recomenda simplesmente que a punição infligida varie com a gravidade moral do crime cometido. Apesar de esta recomendação ter claramente algum valor, não provê orientações que determinem as espécies de castigo que são moralmente justificáveis — pena de morte, por exemplo, ou castigos corporais, ou confinamento solitário, ou multas pesadas, e assim por diante.

As explicações retributivistas têm sido criticadas também por outras razões. Os seus críticos argumentam que os retributivistas fundem as transgressões legais e morais de modo que parece particularmente inapropriado nas sociedades pluralistas ocidentais. Parecem deixar pouco espaço para valores importantes, como a compaixão, perdão e piedade, quando reagem aos criminosos. Talvez a crítica mais eficaz, contudo, é a de que o retributivismo exige que o culpado seja castigado mesmo quando é claro que nem o criminoso nem a comunidade se beneficiarão diretamente do resultado do castigo.

Opostas ao retributivismo, as justificações de prospectivas exigem que o castigo seja aplicado somente onde conferir benefícios que superem o sofrimento que impõe. Tradicionalmente, esses benefícios têm sido de dois tipos: benefícios relativos ao indivíduo objeto do castigo e benefícios relativos às vítimas e à sociedade. Para muitas pessoas, a idéia de que o castigo possa ser imposto com vista ao bem-estar da pessoa a castigar tem um caráter paradoxal. Apesar disso, está profundamente enraizada historicamente nas discussões sobre o tema, por exemplo, no livro de Job do Velho Testamento e no Protágoras, de Platão. As teorias do castigo deste gênero orientam-se tipicamente pelo bem-estar e focam o castigo como um instrumento de reabilitação, tratamento, correção, reforma ou educação moral.

As teorias que visam a prevenção também têm sido desenvolvidas para justificar o castigo. Um dos benefícios desta via é que parece fornecer uma orientação clara, bem como limites claros na sentenciação de criminosos. Deste ponto de vista, não se deve infligir qualquer castigo que imponha mais dano ou sofrimento ao criminoso do que a que evita ao prevenir que o criminoso repita o crime, ou ao reduzir a probabilidade de outros seguirem os passos do criminoso.

Apesar de tanto as teorias que visam o bem-estar como as que visam a prevenção terem encontrado defensores diversificados e sofisticados e terem exercido considerável influência no desenvolvimento da teoria do castigo e da sentenciação neste século, admite-se em grande parte que ambas estão sujeitas à mesma crítica. Se o objetivo é puramente de aspecto prospectivo, porquê castigar somente quem transgride a lei intencionalmente ou voluntariamente? Porquê esperar pessoas que quem ameaça a sociedade cometa crimes antes de exigir que se submetam a tratamento ou reabilitação? De fato, por que não substituir a linguagem moralista de culpado e inocente, castigo e retribuição pelo vocabulário de tratamento, reabilitação e modificação comportamental, por exemplo? Em suma, não é de todo claro que haja lugar nas teorias puramente prospectivas para a idéia de justiça.

Estas críticas às duas justificações tradicionais do castigo têm estimulado uma vasta série de respostas. Alguns teorizadores (por exemplo, Jeffrie Murphy e Jean Hampton, Wesley Cragg) voltaram-se para o reexame do retributivismo e da sua relação com a justiça, piedade, perdão, ódio e ressentimento. Outros (por exemplo, R. A. Duff, Jacob Adler) têm tentado associar noções seculares de castigo com a idéia de penitência. Tem-se tentado construir explicações híbridas do castigo, combinando as melhores características das justificações retributivistas e utilitaristas (por exemplo, H. L. A. Hart, R. A. Duff), tentativas estas que têm sido muitíssimo criticadas (por exemplo, Nicola Lacey, Wesley Cragg). A relação entre castigo e sofrimento ou tratamentos opressivos, tem sido muitíssimo explorada. Finalmente, a função e o papel do castigo na execução da lei, sentenciação e correções tem sido analisado.

Duas conclusões emergem dos debates contemporâneos acerca da natureza e papel do castigo numa sociedade democrática moderna. Primeiro, o conceito de castigo é complexo e objeto de contestação. Segundo, a despeito de a teoria moderna do castigo não conseguir prover uma justificação convincente e persuasiva, os instrumentos formais do castigo continuam a ser considerados pelos teorizadores e igualmente pelo público como uma componente essencial da sociedade contemporânea.

Wesley Cragg

Extraído de The Philosophy of Law: An Encyclopedia, dir. Christopher Berry Gray (Garland Publishing: Nova Iorque e Londres, 1999)

Nota do tradutor

1. Para um ato ser considerado um crime, o seu praticante deve satisfazer no mínimo dois requisitos: um mental e outro material. O requisito mental é o requisito de que o agente praticante do ato deve ou deveria saber que aquele ato é proibido. Este requisito varia de acordo com o crime, sendo que em alguns crimes se exige que o praticante saiba que o ato que praticou é proibido e mesmo assim o comete, e noutros basta que o praticante não se importe se o ato que pratica é crime ou não. Tal requisito mental é conhecido como mens rea. As condições necessárias da mens rea para cada crime são controversas, sendo a sua discussão bastante relevante na discussão acerca de que atos devem ser criminalizados.

Referências

1. Adler, Jacob. The Urgings of Conscience: A Theory of Punishment. Philadelphia: Temple University Press, 1991.
2. Bentham, Jeremy. “Principles of Penal Law.” In The Works of Jeremy Bentham, vol. 1, ed. J.Bowing. Edinburgh: W.Tait, 1838.
3. Cragg, Wesley. The Practice of Punishment: Toward a Theory of Restorative Justice. London: Routledge, 1992.
4. Duff, R.A. Trials and Punishments. Cambridge: Cambridge University Press, 1986.
5. Hart, H.L.A. Punishment and Responsibility. Oxford: Clarendon Press, 1968.
6. Hegel, G.W.F. Philosophy of Right. Trad. T. M. Knox. Oxford: Oxford University Press, 1942.
7. Honderich, Ted. Punishment: The Supposed Justifications. Harmondsworth: Penguin Books, 1969.
8. Kant, Immanuel. Philosophy of Law. Trad. E. Hastie. Edimburgo, 1887.
9. Lacey, Nicola. State Punishment. London: Routledge, 1988.
10. Martin, Rex. A System of Rights. Oxford: Clarendon Press, 1993.
11. Murphy, Jeffrie G., and Jean Hampton. Forgiveness and Mercy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
12. Plato. Protagoras. In The Great Dialogues of Plato, trans. W.H.D.Rouse. New York: Mentor Books, 1956.

Fonte: Crítica na Rede